张某也同样写了一张便条要求工人开机，放在无人值班的机房里，便不再过问此事，致使这批兔肉全部严重变质，造成直接经济损失28.8万元。

同时，以实定法为基础，也是为了避免体系的空洞化，也就是因为过于拔高而导致体系失去对实践的解释力。（3）以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心，提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案。

根据此观点的一个自然的推论是，公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位。但后者，也就是所谓问题探讨法（topische Methode），从法学的发展脉络上看只是对体系思维的反思和补充。此种承继自苏联宪法学的观点可谓源远流长[95]，其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。这种认识是对纳粹时代的反动。他首次提出应将基本法第1条第1款规定的人的尊严作为法秩序的最高建构性原则（oberstes Konstitutionsprinzip），在此基础之上，基本法上的基本权利构成了一个封闭的价值与请求权体系，并且这个体系在权利的保护上是无漏洞的。

在他看来，基本权利具有双重性质，有着个人权利层面和制度层面两个层面。由此，基本法中的基本权利篇章就构成了一个价值与请求权体系。因此，虽然我国的地役权实质是不动产役权，但建筑物与其占有的土地之间不能发生地役权，它们之间只能是建设用地使用权或宅基地使用权。

或者导致经济学所指的低效率的公地悲剧。如果以积极地开发利用来增效，就只能成立建设用地使用权。此外，从体系解释看，第166条、167条的规定也与第164和165条地役权不得单独转让的规定相呼应，在逻辑上形成互补，第164和165条的规定否定地役权能单独转让性，第166、167条则规定的是所有权以及土地承包经营权、建设用地使用权的转让对地役权的影响。这就使《物权法》第166条和第167条的具体应用将分为两种情况：一是这两条规定中的需役地……转让、供役地……转让只能指建筑物等土地之外的不动产作为需役地和供役地的部分转让，因而这种情形典型体现的依然是地役权随需役地（建筑物）所有权而流转的地役权从属性的原初含义以及前述地役权客观的物权性。

这种处理既可以破解实践中的管线敷设的用地难问题，相比于强制缔约制度中主体地位事实上的不平等性，也更能保护供役地权利人的利益。总体看来，我国物权法基本继受了传统民法对地役权基本结构的规定，从而实现了地役权在公有制下的独立性，这种独立性是公有制下地役权应用的基本前提。

地役权的内容不得超出上述性质的范围。虽然地役权的权利范围更多是事实和经验问题，这种范围的固定性却是法律应当明确的。宅基地使用权的取得依据行政审批。某些涉及公益的用地需求由于适用的情形有限，本身尚不足以形成我国物权法上独立的用益物权类型，但从实际应用的需要看，又必须借助物权的排他性才能得到有效的保护，因此作为法定地役权较为适宜。

如《物权法》第166条和第167条的规定，这两条规定中的需役地……转让和供役地……转让都无法包含土地所有权的转让情形，因为土地所有权的转让在我国仅存在集体所有土地转让给国家所有一种情形，即征收，但征收导致原集体土地上的地役权消灭。二是上述情形涉及的用地需求非常复杂，其中的长期用地需求和临时用地需求仍然应适用《土地管理法》，必须通过划拨、征收才能取得建设用地使用权。前款的役权，如无其他约定，不得让与。从比较法来看，目前明确提出公共地役权立法概念的是俄罗斯。

第48条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂。所以，不动产役权而非地役权是更为适宜的权利名称。

然而，《物权法》第167条仅承认登记的地役权对供役地受让人具有约束力，至于供役地以及供役地权利的受让人是否还享有供役地出让人曾按原地役权合同可得主张的费用支付请求权、单方的合同解除权却没有规定。从公平和效率角度看，对公共财产的清晰产权安排比纯粹的私有财产产权安排更为必要，其中也包括法定地役权的合理应用。

意定地役权应用的基本前提是确定何为需役。2．公有制下应用法定地役权的必要性私有制国家应用法定地役权的情形比较常见，虽然他们不将其作为一个立法的抽象概念，但功能上均是法律对私人不动产所有权进行限制、使私人不动产负担公益，即解决所谓私产公用问题。以意定地役权模式保护公共利益是对传统地役权功能的扩张，不过利用目前我国物权法对地役权的规定完全能够实现这些需求，包括地役权自地役权合同成立时产生、地役权的期限、费用及其支付方式等。（三）挖塘、修渠、修晒场、修建水产养殖场、建温室、建家畜棚圈、建房以及修建其他建筑物、构筑物。第165条规定：地役权不得单独抵押。损失补偿的项目、方式也应当依法确定，并直接支付给现实地承受义务的土地权利人，如土地承包经营权人、建设用地使用权人。

（二）应用债权性保护措施对供役地权利人实现平衡保护上述我国物权法对地役权和供役地权利人的保护措施其实并不周全。如果建筑物的所有权移转，则对土地的利用权利也随之移转。

自罗马法以来对地役权的类型划分，如积极地役权和消极地役权、继续的地役权与不继续的地役权、表现地役权和不表现地役权，城市地役权与乡村地役权，以及按照地役权的内容所做的各种分类，[2]393仍应对我国的地役权实践有重要的应用价值。但在我国物权法中，相比于其他用益物权权利范围的清晰性，地役权却是唯一没有规定权利范围的用益物权。

[14]82有学者主张我国物权法规定的地役权也体现了地役权的不可分性，并强调不可分性与从属性的差异，指出地役权的不可分性主要确定的是地役权存续以及其权利义务的范围。《俄罗斯联邦土地法典》第23条专门规定了公共地役权：公共地役权，在为了保障国家、地方自治或地方居民的利益而必需但又无须征收地块的情况下，由俄罗斯联邦法律或其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件设定。

公有制的地役权之所以可以将从属性作为诸多与其他物权的并存规则，是因为地役权应用的前提是不影响其他物权各自功能的发挥。[10]笔者认为，强制缔约的思路在上述情形中并不适宜，一是因为我国现有的强制缔约主要保护某些公共服务的消费者，但上述用地情形涉及的不是大众的生活需要，而是对特定土地权利人的私权限制。由于公有制下土地不可能共有，因此不会发生作为土地的需役地和供役地的部分转让。但在公众自由使用方面则可以使不特定的公众以需役人的身份直接享有公有物的利益，由此能解决建国后长期以来我国公有物权利归属和利用的分割状态。

意定地役权为我们提供了地役权的基本权利模型，并在应用方面充分展现出地役权制度的灵活性与包容性。[11]121这种状况是对公有制的损害，更是对人民合法利益的剥夺。

土地所有权与其上的建筑物所有权之间因不能发生地役权遂不必考虑。只有不能按照相邻关系规定的情形或超出相邻关系的程度，才得以应用意定地役权。

例如学界提出的环境地役权就是为特定环境利益而利用他人土地的权利。其内容依权利人的通常需要而定。

这种收人的合法性不仅被立法承认而且加以物权性保护，所以地役权的保护形式上似乎失衡，实质上却是平衡的。例如土地承包经营权虽因土地承包经营合同生效而设立，但权利人的占有、使用、收益和一定的处分权都是绝对的，并不针对发包人来行使。强制缔约应用的合法性与其功能必须匹配，以防损害合同自由。地役权所代表的正是土地等不动产利用方式的社会性和多元性，它像一个排球场上的自由人，通过自身特有的机理灵活填补着其他物权类型对物利用的空缺。

例如相邻关系的通行以必须利用他人土地为前提，如果虽非必须但为了使自己对土地利用更为便利，就可以应用地役权。[6]笔者将地役权分为意定地役权和法定地役权并不以该种地役权的功能为标准，而是依地役权的产生方式为标准。

如《德国民法典》第1105条第2款规定：物上负担也可以为另一土地的现时所有人的利益而设定。其三，土地所有权人就设定其他用益物权的土地设定地役权时，应当尊重用益物权人的意思。

把这类需役按法定地役权处理，才是应对公有制下各种事实物权法定化的合理路径，它可以从解释论角度作为若干我国公法对私法权利限制的正当性依据。《物权法》第157条规定的地役权合同一般条款还远不能满足这种平衡保护的需要，至少还应当设计出供役地或供役地权利转让、需役地或需役地权利转让时对地役权的具体安排。